Hay mecanismos  judiciales y casi judiciales  para entablar un litigio sobre el derecho a la educación a nivel nacional, regional e internacional. Es importante señalar que los mecanismos regionales e internacionales  sólo se pueden utilizar cuando se hayan agotado todos los recursos internos.

Llevar el caso ante los tribunales debe ser siempre el último recurso al que deben recurrir los reclamantes, así como las estrategias de las campañas. Se requiere tiempo, dinero y energía, y hay mucho en juego, y también hay posibilidad de no ganar.

Cualquier análisis previo del litigio debe tener en cuenta los riesgos (y las oportunidades). Estos comprenden: la seguridad personal (de los reclamantes, los activistas, abogados, etc.); la situación jurídica durante y después; los costos financieros; los costos en cuanto a reputación, especialmente para las organizaciones que hacen campañas; los gastos operacionales, una vez más esto se refiere más a los activistas y abogados; el impacto que el caso podría tener sobre las relaciones entre los litigantes, abogados y organizaciones que hacen campañas, el gobierno, la sociedad civil, las escuelas y los docentes/la administración local, o la comunidad internacional; la fatiga es un peligro real, pero por otro lado, una campaña construida en torno a un proceso de litigio puede ser una gran inspiración; se debe considerar las pérdidas y ganancias políticas; lo imprevisible es un factor importante en la planificación; y, por último, el tiempo necesario puede ser demasiado largo tanto para los activistas, pero más importante aún, para las víctimas de las violaciones. Hay muchos más riesgos y oportunidades y estos deben ser tomados en cuenta por los reclamantes, los activistas y los abogados.

También es necesario tener en cuenta las  muchas otras vías que los activistas y abogados pueden elegir en su lugar, utilizando la ley de diferentes maneras. Entre estas vías, cabe mencionar  suministrar pruebas  de casos ya existentes, actuar como "amigos de los tribunales", trabajar con grupos de derechos humanos, habilitar a abogados locales especializados en asuntos de interés público, vincularse con asociaciones o redes de abogados, realizar actividades de promoción de cambios legislativos/praxis con la ley en la mano y presionar para que se haga una revisión judicial.

Si uno decide entablar algún tipo de litigio, se recomienda seguir este curso de acción con objetivos claros en mente". Aparte de buscar justicia para los individuos o grupos cuyos derechos han sido violados, las organizaciones o los abogados deben considerar el litigio como una herramienta que se puede utilizar en las campañas de sensibilización; para ejercer presión al gobierno; para poner a prueba el sistema jurídico o para crear un precedente (en los sistemas de derecho consuetudinario).

En segundo lugar, es importante involucrar a los demás: utilizando los medios de comunicación para crear conciencia en la comunidad local, desafiando/ayudando al gobierno local, trabajando con las escuelas locales, cuestionando los prejuicios de la sociedad respecto a grupos excluidos.

En resumen, antes de recurrir al litigio, habrá que hacer lo siguiente:

·Comprender bien  la legislación;

·Recolectar evidencia;

·Formular  el caso;

·Elegir el  tribunal y

·Conseguir  apoyo y cobertura.

En los siguientes  “acordeones”, se ahonda en las cuestiones relativas a la decisión de llevar un caso a juicio.

Con el fin de averiguar cómo llevar un caso a los tribunales nacionales y qué tipo de acción es aceptada por el sistema judicial de su país, usted debe consultar con su comisión de derechos humanos local o con un abogado local. No es posible explicar aquí cómo iniciar un caso porque difieren de un Estado a otro. Es necesario examinar si la violación es individual o sistemática, ya que esto determinará en gran medida qué tipo de caso debería iniciarse:

Sistémico: Se niega el derecho a la educación a una población completa, debido tal vez a que los presupuestos son asignados a otras cosas.

Los diferentes tipos de casos que podrían ser iniciados:

  • Actio popularis (demandas abstractas que desafían una política donde no hay una víctima específica);
  • Litigio de interés público (una petición de cualquier persona en relación con una violación de los derechos constitucionales aún si el individuo no es la víctima. El reclamante inicia el caso sobre la base de la premisa de que el/ella representa el interés público o colectivo que inicia el caso);
  • Se busca la revisión judicial: el poder de un tribunal para revisar una ley o las acciones del Estado o las autoridades públicas en relación con la constitucionalidad o la violación de los principios básicos de justicia. Incluso es posible solicitar la revisión judicial de las acciones de una escuela. En algunos países, no hay pleno poder de revisión judicial; por ejemplo los tribunales no están facultados para derogar leyes.

Individual: Una persona o un pequeño grupo de personas están sufriendo como consecuencia de un acto de discriminación directa o indirecta.

Los diferentes tipos de casos que podrían ser iniciados:

  • Participación directa como litigante;
  • Presentación de escritos amicus curiae (amigo del tribunal que presta asistencia al tribunal sobre cuestiones de derecho en un caso concreto. Estos generalmente no son partes en el procedimiento, sino que aportan conocimiento, reputación);
  • Presentación del caso a la comisión nacional de derechos humanos.

Para algunos tipos de acciones, el caso será iniciado oficialmente por una sola persona. Por lo tanto, es clave que el reclamante sea adecuado para los objetivos de la acción.

  • Encontrar a un reclamante que encarna el problema y es objeto de discriminación o está sometido a una situación de desventaja en una forma que, evidentemente, resulta inaceptable para la sociedad en ese país, contribuirá a facilitar el caso comparado con una discriminación más tenue. Las demandas relativas a las infracciones más evidentes de la ley también son más fáciles en el sentido de que los tribunales tendrán más probabilidades de a) encontrar el tiempo para conocerlas y b) sentir el deseo de resolver los problemas.
  • ¿Tiene el solicitante una familia? Si es así, ¿cuál podría ser el efecto sobre ellos? Es probable que sufran una reacción contraria por parte del gobierno? ¿Los reclamantes tienen apoyo de la comunidad local? Esto último es especialmente importante en los casos de discriminación.
  • Es necesario asegurar que la comunidad en cuyo nombre se inicia un litigio para cambiar una política, realmente se beneficie de la acción.
  • Es necesario convencer al tribunal de que los problemas de este individuo/grupo se están ignorando y que el solicitante está en la mejor posición para tomar una posición a favor de ellos.
  • Elija víctimas claramente definidas.

Con el fin de convencer a los jueces, es necesario investigar y recolectar evidencia local tanto en relación con el caso concreto y el contexto más amplio.

En el caso de violaciones sistemáticas, es muy importante obtener estadísticas contundentes, oficiales, fiables —en la medida de lo posible, estadísticas que destaquen los problemas estructurales en los sectores sociales (por ejemplo, falta de personal, falta de capacitación e infraestructura, demasiada burocracia)—, que permitan analizar las verdaderas limitaciones que impiden ofrecer los  derechos económicos y sociales: la falta de planificación intersectorial coordinada y la falta de información, infraestructura y capacitación.

En el caso de violaciones individuales, es necesario tener estadísticas y pruebas contundentes en relación con la violación para la situación de la persona en cuestión.

Estadísticas bien definidas y medidas que demuestran el efecto de una política, la falta de aplicación razonable de la política o los daños a las víctimas, a veces son factores decisivos en un caso.

Es útil (y recomendado) investigar lo siguiente:

  • ¿Hay o han habido casos de naturaleza similar —ya sea en relación con el derecho a la educación u otros casos relativos a los derechos económicos, sociales y culturales en general—, en curso en los tribunales?
  • ¿Debiera ser el litigio el último recurso? ¿Hay una alternativa o compromiso que satisfará las necesidades de ambas partes? ¿Tiene usted otras vías disponibles?
  • ¿Tiene la estructura del tribunal un buen procedimiento de apelación?
  • ¿Ha dado la justicia previamente órdenes obligatorias u órdenes de seguimiento? (En tales casos, la corte retiene la jurisdicción y asegura su aplicación.)
  • ¿Hay asistencia jurídica disponible a fin de que otros individuos utilicen el precedente establecido para proteger sus derechos?
  • Ha sido el poder judicial incoherente en su enfoque de los derechos económicos, sociales y culturales, tal como el derecho a la educación? Si es así, puede ser difícil predecir cómo se decidirá el caso.
  • Utilice el vocabulario de las 4-As para enmarcar el caso, por ejemplo, la calidad de los materiales didácticos, no es aceptable.

  • Si los tribunales del país no se han referido a los derechos de que se trate es probablemente mucho más fácil empezar con un caso denunciando medidas concretas adoptadas por el gobierno y solicitando al tribunal que decida sobre ellas para obligar al gobierno a actuar en primera instancia.
  • Por ello, parece razonable inicialmente tratar de establecer un conjunto limitado de derechos y a continuación posiblemente demostrar cómo conducen a otros derechos.
  • ¿Cuáles son las defensas comunes del gobierno? ¿Cómo se puede argumentar contra ellas?
  • Asegúrese de que los hechos del caso están bien establecidos y no sean demasiado objetables. Si no es el caso, probablemente es mejor evitar un litigio.
  • No exija demasiado inmediatamente. A menudo, pretensiones modestas que dejan abierta la posibilidad para el desarrollo futuro de la jurisprudencia constituyen un enfoque razonable.
  • Elegir violaciones evidentes puede garantizar que se ganará fácilmente y crear impulso en una campaña.
  • Piense en casos que comprenden varios asuntos, es decir, discriminación por varios motivos.
  • Busque leyes subutilizadas que pueden ser utilizadas en otros contextos.
  • Casos demasiado ambiciosos pueden producir precedentes judiciales negativos, frustrando así demandas más modestas en el corto plazo.
  • Al mismo tiempo, casos poco ambiciosos o evitar argumentos basados en los derechos económicos, sociales y culturales debido a que parecen demasiado radicales para los tribunales, pueden impedir el desarrollo futuro del derecho.
  • Considere la posibilidad de iniciar litigios a partir de denuncias que se asemejen a la defensa de derechos civiles y políticos, por ejemplo, la discriminación.
  • Considere la posibilidad de iniciar una serie de casos en diversos foros, y vincular acciones nacionales e internacionales.
  • Organice campañas a favor de las nuevas leyes que consagran el derecho a la educación y, a continuación, lleve adelante activamente los casos sobre la base de la legislación para asegurar que los derechos se hagan realidad en la práctica.
  • Si en la práctica las sanciones judiciales no se hacen cumplir eficazmente, se podría abogar por una sentencia del tribunal que imponga sanciones aplicables y realistas, como capacitación en el cumplimiento y un buen sistema de seguimiento.
  • Es importante tener en cuenta los posibles efectos de un caso en cuanto a la creación de precedentes legales, cualquier efecto de disuasión sobre el Estado, y su efecto sobre la comunidad cuyos intereses se está representando.
  • Acudir primero a comités/comisiones de derechos humanos internos para solicitar una recomendación o para examinar los informes del Estado a la comisión.
  • Los litigios deben formar parte de una estrategia más amplia.
  • Seleccionar los casos sobre la base de la violación de las normas internacionalmente convenidas.

Lo mejor es adoptar un enfoque flexible de acuerdo con los recursos, adaptado al asunto y al contexto en el que se presenta el caso.

  • Una simple declaración o resolución declarativa puede ser suficiente y quizás no sea prudente ahuyentar al tribunal de un hallazgo de una violación exigiendo sentencias grandes y complejas por daños y perjuicios o cambios de política impuestos judicialmente. Si bien la declaración no tiene orden expresa para que el Estado realice una acción o desista de una acción, puede tener consecuencias inmediatas y de recursos. Por ejemplo, si un tribunal declara una ley incompatible con un derecho social, entonces la ley, por lo general, ya no se aplica
  • Otras veces, será mejor que le den al Estado la responsabilidad de diseñar el remedio apropiado e informar al tribunal después de un período de tiempo junto con el plan de cumplimiento. Sin embargo, en otros casos, es importante asegurarse de que las víctimas son compensadas apropiadamente por la violación de sus derechos, y que, se de a los Estados órdenes muy precisas de cumplimiento.
  • Los tribunales pueden utilizar medidas cautelares obligatorias  para ordenar  a un Estado que o bien desista de una acción determinada o realice una acción particular. Es posible que los tribunales, por temor a perder su autoridad, sean renuentes a emitir órdenes en contra del poder ejecutivo de los Estados si ellos creen que sus sentencias no serán aplicadas. En cuyo caso, ¿sería un arreglo extrajudicial suficiente en su caso?
  • La aplicación es a menudo la clave - asegurar el seguimiento judicial de las órdenes de los tribunales puede ser fundamental para garantizar su eficacia. Las decisiones en casos de segregación en los EE.UU. han demorado 20 años en aplicarse y ha sido necesario presentar constantemente recursos a los tribunales en la fase de seguimiento. La redacción cuidadosa de una orden y la inclusión de un buen nivel de detalle puede reducir la probabilidad de que no se aplique.
  • Por otra parte, introducir una exigencia de información , en virtud de la cual el Estado debe informar sobre lo que se ha hecho para cumplir con la decisión de la corte, permite el diálogo permanente entre la corte y el Estado y permite al Estado solicitar aclaraciones o explicaciones cuando no tiene certeza sobre sus obligaciones constitucionales. El Estado también está abierto a que los tribunales den una orden a fin de delegar la función de seguimiento a un órgano apropiado que informe al tribunal.
  • Es posible que los jueces sean escépticos acerca del derecho a la educación, tengan poco conocimiento del derecho internacional o sientan hostilidad hacia los pobres y las minorías.
  • A menudo es difícil para las víctimas proporcionar pruebas de discriminación (y la carga de la prueba corresponde a la víctima, —el uso de pruebas situacionales puede ser útil—los diferentes individuos o grupos similares, salvo por su raza u origen étnico enviadas para documentar si una es tratada de manera diferente que la otra.)
  • Un litigio puede tomar muchos años; por ejemplo, en promedio, en Nigeria, cualquier caso presentado en el Tribunal Superior, toma de 5 a 10 años para obtener una sentencia. Los tribunales están muy congestionados, no están computarizados, y las instalaciones son precarias. Un juez tiene que atender diariamente 60 a 70 casos.  Éste es sin duda uno de las peores ejemplos, no obstante, se debe tener en cuenta la posible duración de las acciones judiciales.
  • Los intentos de aumentar el gasto público en programas sociales a menudo no son políticamente populares. En muchos casos, los promotores han tenido que afirmar que los programas son puramente instrumentales o económicamente justificables en lugar de que se refieren a cuestiones de dignidad y derechos humanos. El poder de las fuerzas opositoras se extiende no sólo a los gobiernos y al sector privado, sino que también a los ciudadanos. La clase media poderosa no siempre da su apoyo y a veces es abiertamente antagónica hacia los pobres. A menudo estos litigios son difíciles de controlar, sobre todo en procedimientos de demanda colectiva en que el reclamante no es fijo.
  • Las denuncias relativas a los derechos positivos, en particular, han hecho que los jueces en algunas jurisdicciones sean cautelosos a la hora de dictar órdenes debido a las preocupaciones sobre el impacto colectivo de la decisión, en particular en países con derecho consuetudinario donde la decisión puede tener efectos jurídicos más allá de las partes del caso debido al principio de que los casos se interpretan a la luz de los casos anteriores. Sin embargo, este problema puede ser tratado de diferentes formas. Por ejemplo, las organizaciones de interés público pueden ser autorizadas a intervenir a fin de garantizar que el tribunal aprecie un contexto más amplio, y las órdenes de reparación pueden ser ajustadas para tener en cuenta las implicaciones más amplias (por ejemplo, retrasando el efecto de una orden judicial). Por otro lado, en los sistemas con derecho civil, las órdenes de los tribunales no tienen ningún efecto más allá de las partes ante el tribunal. Por lo tanto, los solicitantes individuales parecen ser más exitosos en asegurar un remedio individual, mientras que con frecuencia se necesita un impulso político o una amenaza real de litigio masivo para ampliar el recurso a todas las víctimas.

El resultado del litigio es incierto. Anteriormente, se ha usado una estrategia de ensayo y error en campañas de litigios de interés público que comprenden el uso de varios solicitantes y el perfeccionamiento y la modificación de la estrategia hasta que se logra el éxito.

  • Es posible que usted gane y obtenga una victoria simbólica pero pierda la lucha más amplia
  • Es posible que usted gane, pero también es cierto que podría no poder hacer cumplir el fallo
  • Es posible que la victoria pueda conducir a una desmovilización
  • Si pierde, se puede establecer un precedente legal poco útil
  • Es posible que se de falsas esperanzas a las  personas

 

¿Reflejará el litigio la opinión pública y, por lo tanto, recibirá una decisión el apoyo público? Es posible que su objetivo se alcance más apropiadamente mediante debate político —el  litigio debe ser el último recurso.

  • Cuando las protecciones legales y el control del cumplimiento del fallo son débiles, es posible que la litigación estratégica no logre el impacto deseado.
  • ¿Cuál es la actitud del gobierno con respecto de los derechos humanos? ¿Se hará cumplir la sentencia? ¿Cuál es la situación económica? ¿Está el gobierno sometido a presión política, por ejemplo, antes de elecciones? ¿Es la cultura en el Estado una de aceptación y comprensión de los asuntos relativos a los derechos humanos?

 

La naturaleza delicada de un caso de discriminación en que el solicitante tendría que recibir educación por parte del Estado en el futuro puede resultar en que el solicitante retire el cargo (por ejemplo, en un caso de discriminación en la educación croata, las autoridades locales amenazaron con cortar los beneficios sociales de los padres de los solicitantes y dejar de proporcionarle libros gratis.)

  • Los recursos contra las represalias deben ser incorporados en la legislación. Además, el apoyo de la comunidad local es de vital importancia en la lucha contra esas represalias. Este tipo de represalias debe ser anulado y por eso que la movilización social a gran escala es necesaria para avergonzar a la autoridad local o a quien sea responsable, a nivel regional, nacional e internacional.    
     
  • Después de haber sido castigado por el tribunal por discriminación, es posible que el gobierno retire todos los subsidios para desquitarse.
  • Los casos exitosos pueden establecer precedentes jurídicos innovadores, e incluso las decisiones mal aplicadas pueden actuar como un catalizador para casos posteriores más exitosos.
  • La publicidad en torno a las decisiones judiciales a menudo ha suscitado un mayor escrutinio público y de la sociedad civil del derecho a la educación.
  • Muchos casos han dado lugar a más conocimiento judicial de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) y el derecho internacional. Han servido como una valiosa técnica para la educación que posteriormente ha afectado a otras decisiones en las que los DESC están en juego.
  • Los activistas a menudo han utilizado los litigios como una herramienta de educación pública.
  • El litigio puede cumplir la función útil de someter a las políticas y prácticas gubernamentales y empresariales a un examen minucioso. Los acusados se han visto obligados a tratar de justificar, con las pruebas, las acciones y omisiones que, de lo contrario, podrían ser ignoradas.
  • El poder judicial constituye un foro para las minorías en las democracias que favorecen a las mayorías simples, y no es de extrañar que la mayor parte la jurisprudencia de los DESC proviene de litigios instigados por minorías o grupos sin poder político. El mecanismo complementario del litigio asegura la participación de los ciudadanos que de otro modo a menudo son excluidos de los procesos políticos.
  • En algunos casos, una estrategia de litigio es la única estrategia disponible, después de que todas las otras vías se han agotado. Cada defensor entrevistado en La India comentó que el tribunal es el último bastión para la pobre, la única institución oficial que los escuchará. Además, los tribunales están a veces en mejores condiciones de proteger los derechos de las minorías que las mayorías que controlan los gobiernos.